SOSYAL GÜVENLİK PRİM VEYA VERGİ BORCU BULUNMASI İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLAMA NEDENİ Mİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar; üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuralına yer verilmiş; 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; 10. maddesinin dördüncü fıkrasının  (c) ve (d) bentlerinde, ihale dışı bırakılacak kişiler arasında Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu ve vergi borcu olanlar da sayılarak, maddenin son fıkrasında, bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiştir.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.4. maddesinde “…4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir..” kuralına yer verilmiştir.

Belirtilen düzenlemeler irdelendiğinde, 17. maddede sosyal güvenlik prim borcu ve vergi borcu olan kişilerin ihaleye katılmaları yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmamış, bu kişilerin ihaleye katılmaları durumunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilerek, bu durumda olan kişilere uygulanacak yaptırım açıklığa kavuşturulmuştur.

4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinde yer verilen “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmamak” fiilini, her ne sebeple olursa olsun sözleşmeyi imzalamamak değil, iradî olarak sözleşme yapmaktan cayma fiili olarak kabul etmek gerekmektedir. İhale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borcu ve vergi borcu olan kişilerin ihaleye katılmaları durumunda bu kişilerin değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği hususu dikkate alındığında, ihalenin bu kişilerin üzerinde kalması durumunda dahi bu kişilerle sözleşme imzalanamayacağından, diğer bir ifadeyle, bu kişilerle sözleşme imzalanması noktasında hukukî imkânsızlık olduğu açık olduğundan, bu kişilerin sözleşme imzalamamaları durumunda 58. maddede öngörülen sözleşme imzalamama fiilinin gerçekleşmeyeceği aşikardır.

Nitekim Danıştay 13. Dairesinin 04/05/2010 tarih ve 2008/4504 Esas, 2010/3744 Karar sayılı bozma ilamında; “…tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde ihale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bendlerinde belirtilen durumlarda olmadığını gösterir belgeleri getirmek suretiyle ihale konusu işe ait sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği, davacının ihale tarihi itibariyle sosyal güvenlik prim borcu ile vergi borcu olduğu, davacının süresi içinde gerekli belgeleri sunamadığından sözleşme imzalamadığı ve davacı şirketin sözleşme imzalamamak fiilinden dolayı 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi gereği 6 ay süre ile ihalelere katılmaktan yasaklandığı anlaşılmakta olup, ihalenin yapıldığı tarihte sosyal güvenlik prim borcu ile vergi borcu olan davacı hakkında 4734 sayılı Kanunun 44. maddesi gereğince işlem yapılması gerekirken, Kanunun 58. maddesine dayanılarak 6 ay süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde yasaya uyarlık görülmemiştir…” denilerek bu hususa işaret edilmiştir.

Aynı şekilde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 23/01/2014 tarih ve 2011/1854 Esas, 2014/76 Karar sayılı ilamında; “..davacı şirketin, vergi borcu olduğunun ihalenin yapılmasından sonra ortaya çıkması sonucunda davalı idarece sözleşme imzalanamaması nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına hukuken olanak bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir…” denilmiştir.