18 YAŞINDAN KÜÇÜK OLMAKLA BİRLİKTE

EVLİLİK YA DA HAKİM KARARI İLE REŞİT OLMUŞ BİRİYLE

RIZA DAHİLİNDE CİNSEL İLİŞKİYE GİRMEK

“REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ” SUÇUNU OLUŞTURUR MU ?

“Reşit olmayanla cinsel ilişki” suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişilere Karşı Suçlar” kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” bölümünde yer alan 104. maddesinde;

“(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (İptal: Ana. Mah.nin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.” biçiminde düzenlenmiştir.

Buna göre, cebir, tehdit ve hile olmaksızın 15 yaşını bitirmiş bir çocukla cinsel ilişkiye girilmesi halinde, diğer bir anlatımla 15 yaşını bitirmiş bir çocukla rıza dahilinde cinsel ilişkiye girilmesi halinde anılan suç oluşacaktır.

Yani suçun mağduru, yukarıda altı çizili bölüm ile işaret edildiği üzere “onbeş yaşını bitirmiş olan çocuk”tur.

Türk Ceza Kanunu’nun tanımlar başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde “Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi”nin anlaşılacağı ifade edilmiştir.

Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinin başlığı ise “Reşit olmayanla cinsel ilişki” şeklindedir.

Bu bağlamda tartışılması gereken husus 15-18 (onbeş – onsekiz) yaş aralığında olan tüm kişilerin anılan suç kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, eş söyleyişle 18 yaşından küçük ergin kişilerin de suçun mağduru olup olamayacağı hususudur. Bu tartışmaya götüren sebep ise yukarıda da işaret edildiği üzere madde başlığında yazan “reşit olmayanla cinsel ilişki” ifadesidir.

Madde başlığının “reşit olmayan” kişiyi işaret etmesi itibariyle, madde başlığı ile birlikte durum değerlendirildiğinde, aslında burada anlaşılması gerekenin 15-18 yaş aralığındaki reşit olmayan çocuk olduğu kabul edilmelidir.

Bu durumda reşit-ergin ya da rüşt-erginlik kavramları üzerinde durulmasına ihtiyaç vardır.

Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na göre erginlik, kural olarak, onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlamaktadır (TMK. m.11/1).

Ancak Türk Medeni Kanun bazı istisnai hallerde 18 yaşın tamamlanmasından önce de reşit olunabileceğini (erken rüşt) düzenlemiştir. Bunlar; “evlenmeyle kazanılan erginlik (TMK. m.11/2” ve “hakim kararıyla kazanılan erginlik (TMK.m.12”tir.

Türk Medeni Kanunun 11/2. maddesinde; “Evlenme kişiyi ergin kılar.” hükmü yer almaktadır. Evlenmeyle kazanılan bu erginlik kesin nitelikli bir erginliktir. Yani evlilik daha sonraki bir anda boşanma, ölüm ya da gaiplik (kayıp, yitik) kararıyla sona erse bile erginlik devam edecektir.

Aynı şekillde Türk Medeni Kanunun 11/2. maddesi; “Onbeş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir.” hükmünü havidir. Bu maddede düzenlenen erginlik haline uygulamada “kaza-i rüşt” de denilmektedir.

Erginliğe ulaşmakla çocukluk tam anlamıyla bitmiş sayılır. Hal böyle olunca çocuk, medeni hakları kullanma bakımından tam ehliyetli bir yetişkin statüsünü kazanır ve çocuk, erginlik öncesinde velayet altında ise velayet, vesayet altında ise vesayet sona erer.

Bu bağlamda 5237 sayılı TCK’nın 104. maddesinde düzenlenen suçun mağduru 15-18 yaş aralığında olan, evlilik ya da hakim kararı ile erginlik kazanmamış çocuktur.

Nitekim bu husus Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da kabul edilmiş olup, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19.01.2012 tarih ve 2011/12610 Esas, 2012/460 Karar sayılı ilamında; “Sanığın mağdure ile rızası ile cinsel ilişkide bulunduğu yönündeki aşamalarda değişmeyen ifadeleri, mağdurenin de çelişkili beyanları, tanık anlatımları ve tüm dosya içeriğinden; sanığın mağdure ile rızası ile cinsel ilişkide bulunduğu 17.02.2004 gününden önce mağdurenin evli olduğu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 11/2. maddesinin “evlenme kişiyi ergin kılar” hükmü karşısında, reşit olan kişi ile rızası ile cinsel ilişki de bulunmanın suç teşkil etmeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması…” şeklinde karar vererek bu hususa işaret etmiştir.

“Reşit olmayanla cinsel ilişki” suçu açısından bir diğer önemli konu, suçu maddi unsuru olan “cinsel ilişki” tabirinden hangi fiillerin anlaşılması gerektiğidir.

Yargıtay’ın yeknesaklık kazanmış içtihatlarında cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak anlaşılması gerektiği ifade edilmiş, bunun dışındaki rıza dahilindeki eylemlerin suç oluşturmadığı kabul edilmiştir.

Diğer rıza dahilindeki eylemlerin suç oluşturmadığına yönelik örnek vermek gerekirse;

“Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK’nın 104. maddesinde belirtilen cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak anlaşılması karşısında, mahkemece sanığın olay günü on altı yaşındaki mağdurenin cinsel organına parmak sokması şeklinde gerçekleşen eyleminde reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi…” (Yargıtay 14. C.D., E. 2017/1587, K. 2021/4407, T. 21.06.2021)

“Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği TCK.nın 104. maddesinin metninde suç olarak tarif edilen cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak tanımlanması karşısında, mahkemenin oluşa uygun kabulüne göre, kayden 10.06.1991 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşını doldurmuş olan mağdureyle rızası ile öpüşüp seviştiği sırada mağdurenin cinsel organına parmağını soktuğu anlaşılan hemcinsi sanığın, cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışları nedeniyle hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceğinden reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan beraati yerine, yazılı şekilde düşme karar verilmesi…” (Yargıtay 14. C.D., E. 2012/6729, K. 2014/5373, T. 21.04.2014)

“Mağdurun aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın olay günü on altı yaşındaki mağdurun hukuken geçerli rızasına istinaden ağzına cinsel organını sokmaya çalışması şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturmayacağı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi…” (Yargıtay 14. C.D., E. 2017/8585, K. 2020/5905, T. 16.12.2020)

“Reşit olmayanla cinsel ilişki” suçunun düzenlendiği 104. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen nitelikli haller dışında suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olup, failin cezalandırılabilmesi şikayetin varlığına bağlıdır. Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi ya da suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde ise, şikâyet koşulu bulunmamaktadır.

Aralarında evlenme yasağı bulunan kişiler 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 129. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan Yasa maddesi;

“Aşağıdaki kimseler arasında evlenme yasaktır:

1. Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında,

2. Kayın hısımlığı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında,

3. Evlât edinen ile evlâtlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında.” hükmünü havidir.

Dolayısıyla bu kişiler arasında, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi durumunda, mağdur da reşit olmayan çocuk ise, TCK’nın 104. maddenin ikinci fıkrası kapsamında şikayet koşulu aranmaksızın fail hakkında ceza tatbiki yoluna gidilmesi gerekecektir.

Benzer durum suçun, mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi ya da suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde de geçerlidir.